Статья 21. Отвод судьи
1. Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:
1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;
2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;
(в ред. Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ)
3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;
3.1) являлся судебным примирителем по данному делу;
(п. 3.1 введен Федеральным законом от 26.07.2019 N 197-ФЗ)
4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;
5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;
6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;
7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.
1.1. Наличие информации о поступившем в арбитражный суд внепроцессуальном обращении по делу, находящемуся в производстве судьи арбитражного суда, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи арбитражного суда.
(часть 1.1 введена Федеральным законом от 02.07.2013 N 166-ФЗ)
2. В состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.
3. По основаниям, предусмотренным частью 1 настоящей статьи, отводу подлежит также арбитражный заседатель.
(в ред. Федерального закона от 03.12.2008 N 229-ФЗ)
Комментарий к статье
Институт отвода судей является одной из правовых гарантий осуществления в арбитражном процессе двух принципов цивилистического процесса, которые обеспечивают объективное и всестороннее рассмотрение дела, - законности и независимости судей.
Об особой значимости этой гарантии свидетельствует тот факт, что рассмотрение дела в незаконном составе, которое является нарушением обоих указанных принципов, законодательно признано безусловным основанием для отмены судебного акта (п. 1 ч. 4 ст. 277, п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК).
Перечень оснований для отвода судьи, предусмотренный комментируемой статьей, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, поскольку излишне большое количество оснований для отвода судьи может негативно отразиться на эффективности рассмотрения дела. Основания, содержащиеся в данном перечне, имеют характер общих, поскольку с учетом положений ст. 23 АПК распространяются не только на судью, но и на других субъектов арбитражного процесса, отвод которых допускается по закону, а именно на помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика.
К субъектам, в отношении которых может быть заявлен отвод, относится и арбитражный заседатель <1>. Впервые приступивший к исполнению своих обязанностей арбитражный заседатель в открытом судебном заседании приносит присягу и клянется быть беспристрастным и справедливым (п. 3 ст. 2 ФЗ об арбитражных заседателях), поэтому его деятельность должна основываться на основополагающих принципах правосудия, обеспечивающих справедливое судебное разбирательство независимым и беспристрастным судом. Все судьи, входящие в состав арбитражного суда, будь то профессиональные судьи или арбитражные заседатели, при рассмотрении конкретного дела обязаны действовать непредвзято, без предубеждения и пристрастия. Эта обязанность корреспондирует с вытекающим из ст. ст. 46 и 118 Конституции РФ правом каждого на рассмотрение его дела законно сформированным составом суда, способным действовать без предубеждения и вызывать доверие тяжущихся.
--------------------------------
<1> Действующая редакция ч. 4 ст. 19 и ч. 3 ст. 21 АПК распространяет на арбитражного заседателя все основания для отвода, предусмотренные для профессиональных судей. Ранее существовавшая норма, в соответствии с которой право отвода арбитражного заседателя ограничивалось основаниями, предусмотренными п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК, была признана не соответствующей Конституции РФ (см.: Постановление КС РФ от 25.03.2008 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 3 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Товарищество застройщиков", открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" и открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг").
Первые три основания, закрепленные в ч. 1 комментируемой статьи, основаны на запрете участия одного и того же субъекта в повторном рассмотрении дела после отмены судебного акта с направлением дела на новое рассмотрение, если при первичном рассмотрении он уже участвовал в процессе по данному делу в качестве помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика, и наоборот. Важно подчеркнуть, что рассматриваемые нормы не противоречат положениям ст. ст. 287, 291.14 и 308 АПК, которыми судам кассационной и надзорной инстанций предоставляется право отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд в том же или в ином составе судей. Другими словами, закон не запрещает одному и тому же лицу дважды быть судьей суда первой инстанции по одному и тому же делу - при первичном и при повторном рассмотрении (после отмены судебного акта с направлением дела на новое рассмотрение).
Напротив, по буквальному смыслу закона недопустимость повторного участия в рассмотрении дела должна быть прямо предусмотрена специальной нормой АПК. И такая специальная норма на сегодняшний день существует только в отношении одной категории дел - о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок (ч. 4 ст. 222.1 АПК). Причем обусловлено это спецификой данной категории дел, ведь в каком-то смысле судья, допустивший нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в случае рассмотрения им дела по заявлению о присуждении компенсации неизбежно становился бы (пусть и в условиях коллегиальности) судьей в своем собственном деле, что могло бы негативно сказаться на его объективности.
Противоречит же запрету лишь ситуация, при которой как при первичном, так и при повторном рассмотрении один и тот же субъект оказывается в разных статусах, например при первичном рассмотрении лицо выступало как судья, а при повторном - как прокурор или наоборот. Очевидно, в данном подходе проявляется стремление законодателя исключить влияние ранее сформировавшейся позиции по делу на выполнение субъектом других функций в рамках нового процессуального статуса, в котором он участвует при повторном рассмотрении того же самого дела. Если при предыдущем рассмотрении судья был допрошен в качестве свидетеля по делу или юридически был привлечен для дачи показаний, но не был допрошен, судья также не может участвовать в повторном рассмотрении и разрешении данного дела судом первой инстанции.
Введение такой примирительной процедуры, как судебное примирение, повлекло за собой появление нового основания для отвода судьи - его участие в урегулировании спора в качестве судебного примирителя (п. 3.1 комментируемой статьи). Российское законодательство исходит из недопустимости совмещения функций судьи и судебного примирителя, предоставляя право осуществления функций судебного примирителя исключительно судьям в отставке (ч. 3 ст. 138.5 АПК). Однако отставка судьи может быть прервана, а значит, не исключается ситуация, когда одно и то же лицо при рассмотрении дела судом первой инстанции выступало в качестве судебного примирителя, а затем в той же инстанции или при проверке (пересмотре) судебного акта оказалось в статусе судьи, рассматривающего соответствующее дело по иску, заявлению либо жалобе или представлению. В этом случае существует риск негативного влияния осведомленности примирителя о споре и сторонах конфликта на его объективность как субъекта осуществления функции правосудия. Поэтому отвод в описанной ситуации призван обеспечить объективность и беспристрастность судьи при рассмотрении дела, по которому ранее применялась процедура судебного примирения.
Ярко выраженный безусловный характер имеет такое основание для отвода судьи, как наличие у него родственной связи с кем-либо из лиц, участвующих в рассматриваемом деле, или их представителей. В данном случае наличие заинтересованности судьи (арбитражного заседателя), по сути, презюмируется, поскольку на права и обязанности родственника судьи, а значит, и на его права и обязанности может повлиять решение суда. А коль скоро судья в этом случае считается априори заинтересованным, то нет и необходимости в доказывании этой заинтересованности, достаточно лишь указания на саму родственную связь.
Степень родства, о которой идет речь в комментируемой статье, законом не определена. Под упомянутыми родственными отношениями, исключающими участие судьи в рассмотрении дела, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.). Так, судебной практике известны случаи отмены судебного решения, когда, к примеру, лицо, имеющее самостоятельный интерес в деле, являлось двоюродной племянницей супруга (троюродным братом) судьи (иного лица, которому может быть заявлен отвод).
Рассматриваемое основание подлежит применению и в случае, если судья является родственником умершего гражданина, выступающего в качестве истца или ответчика, а также лица, которое по данному делу может быть истцом (соистцом), привлечено в качестве второго ответчика, соответчика или, согласно закону, обязано представлять права истца или ответчика.
По смыслу ч. 2 комментируемой статьи наличие родственной связи исключается не только между судьей и кем бы то ни было из лиц, участвующих в деле, их представителей, но и между судьями, входящими в коллегиальный состав суда, рассматривающий дело. Невозможно участие судьи в рассмотрении дела и при наличии оснований для признания его истцом, ответчиком или их законным представителем по делу, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым.
Основания для отвода судьи, закрепленные в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи, в отличие от тех, что нашли закрепление в п. п. 1 - 4, 6, 7, имеют относительный характер. Речь идет о личной заинтересованности судьи в исходе дела (как прямой, так и косвенной), а также об иных обстоятельствах, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. При этом оба используемых в данной норме термина ("личная заинтересованность", "иные обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности") по существу в законе не раскрываются.
Относительный (условный) характер рассматриваемых оснований предполагает по меньшей мере два условия удовлетворения отвода судьи, заявленного по п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК. Во-первых, заявление об отводе по любому из таких оснований должно быть мотивированным, т.е. в нем должны раскрываться конкретные обстоятельства, свидетельствующие о заинтересованности и (или) о небеспристрастности судьи. Так, по справедливому замечанию М.С. Фальковича, необходимо проверять, имеются ли у судьи личные предубеждения или пристрастия к одной из сторон по делу в виде неприязненных или дружеских отношений <1>. Во-вторых, названные обстоятельства должны быть доказаны, т.е. заявитель, ссылающийся на соответствующие обстоятельства, должен приложить к заявлению доказательства, их подтверждающие.
--------------------------------
<1> Фалькович М.С. Отводы в арбитражном суде // Бизнес-адвокат. 2005. N 14.
О прямой заинтересованности судьи свидетельствуют, в частности:
- наличие оснований для признания судьи истцом, ответчиком или их законным представителем по делу;
- причинение судье, рассматривающему дело о правовых последствиях правонарушения, морального, физического или имущественного вреда этим правонарушением (вне зависимости от того, заявлены ли им лично или нет исковые требования);
- наличие оснований для привлечения судьи к участию в рассматриваемом им деле в качестве субъекта материальной ответственности за ущерб, причиненный ответчиком.
Судебной практикой выявлен целый ряд обстоятельств, которые нередко приводятся сторонами в заявлениях об отводе со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 21, но основаниями для удовлетворения заявления служить не могут, в частности:
- неоднократное отложение судьей рассмотрения дела по ходатайствам представителя противоположной стороны, затягивающего, по мнению заявителя, производство по делу;
- отклонение ходатайств заявителя;
- отказ в допуске представителя одной из сторон (заявителя по заявлению об отводе) к участию в деле по мотиву несогласия с документами, подтверждающими полномочия представителя данной стороны. Несогласие с документами, подтверждающими полномочия представителей истца, не является нарушением принципа равноправия сторон и основанием для отвода судьи. В ч. 9 ст. 66, ст. ст. 119, 120 АПК предусмотрено право суда налагать штраф на лиц, участвующих в деле, за неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство и иных лиц за проявленное неуважение к арбитражному суду;
- нарушение норм процессуального права, в частности процессуальные нарушения на стадии принятия иска к производству.
Отклонение ходатайств ответчика и удовлетворение ходатайств истца не означает безусловную заинтересованность судьи в исходе дела в пользу истца, хотя бы исходя из того, что при разрешении ходатайств и оценке доказательств арбитражный суд, согласно ст. ст. 67, 68, 71, 159 АПК, вправе руководствоваться своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства.
Что же касается процессуальных нарушений, то по общему правилу они служат основанием для отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции при условии, что имели место и привели к вынесению незаконного судебного акта, а не для отвода судьи по мотивам его заинтересованности.
Возможным при условии надлежащего обоснования и доказанности представляется удовлетворение отвода по мотиву небеспристрастности судьи в следующих случаях:
1) фактическая блокировка проверки факта фальсификации доказательств посредством вынесения определения о приостановлении производства по делу без предварительного разрешения вопросов, связанных с ранее назначенной судебной экспертизой;
2) неоднократное в течение длительного периода времени вынесение определений об отложении дела в интересах подготовки к экспертизе одного лица - участника дела при условии своевременного выполнения всех требований арбитражного суда другим участником дела.
В качестве самостоятельного основания для отвода судьи закон предусматривает нахождение судьи (до возникновения дела или в период его рассмотрения в арбитражном суде) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 7 ч. 1 комментируемой статьи). Логика законодателя, как представляется, состоит в следующем: хотя нахождение в состоянии зависимости не означает априори, что судья вынесет необоснованное и незаконное решение, однако зависимое положение само по себе может породить сомнения в беспристрастности судьи. Служебная зависимость всегда предполагает подчиненное положение зависимого субъекта. На момент рассмотрения дела служебная зависимость может быть обусловлена осуществлением судьей какой-либо не запрещенной законодательством деятельности, например педагогической, если стороной или иным участником процесса по рассматриваемому им делу является должностное лицо соответствующего образовательного учреждения. Служебная зависимость, имевшая место в прошлом, будет являться основанием для отвода, если, например, судья, рассматривающий дело, ранее работал на предприятии юристом и находился в служебном подчинении у истца или если представителем стороны по делу является бывший председатель суда, а судья, рассматривающий дело, был назначен на должность до отставки председателя, выступающего в качестве представителя.
Примером нахождения судьи в иной зависимости может служить ситуация, когда судья представил в ученый совет вуза свою кандидатскую диссертацию для допуска к защите, а представителем стороны по делу выступает лицо, одновременно являющееся ученым секретарем диссертационного совета.
Основание для отвода судьи, закрепленное п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК, напрямую связано с профессиональной судейской этикой (ст. 22 Кодекса судейской этики от 19.12.2012). В ходе производства по делу председательствующий и судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в отдельную комнату для вынесения решения (определения), исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Поэтому публичная оценка судьей существа рассматриваемого судом дела во время судебного разбирательства до вынесения решения по первой инстанции, в частности публичное озвучивание факта проигрыша одним из участников процесса "аналогичного дела" на основании документов, представленных другим участником процесса, является безусловным основанием для отвода судьи на основании п. 6 ч. 1 комментируемой статьи.